钻孔桩施工质量不合格该如何固定证据索赔？最高院《江苏苏南建设集团有限公司、安庆新城悦盛房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2019）最高法民终589号，审判长包剑平，裁判日期二〇一九年九月二日。

　　案涉桩基工程（钻孔桩），在总包的合同范围内，发包方指定分包并与施工方苏南公司签订桩基施工合同。案涉桩基工程于2015年2月27日开始进场施工。经业主委托的检测单位检测案涉钻孔桩小应变、静载、动测等不合格，根据设计院出具的补桩方案共补桩1233根，经法院委托的鉴定单位鉴定补桩费用为：按新城公司与苏南公司签订的《桩基工程施工合同》计算补桩费用为18713308.24元；按施工期间现行计价规范及施工期间《安庆市建设工程材料信息价》平均价计算补桩费用24341525.80元+桩间补桩所增加的人工、机械系数的工程造价4086109.43元，合计为28427635.23元。

　　争议焦点：案涉工程桩基施工合同是否有效？认定案涉工程桩基不合格证据是否充分？施工方如何承担赔偿责任？

　　（一）案涉《桩基工程施工合同》的效力。案涉工程项目的《建筑工程施工许可证》载明施工单位为宜兴建工公司与中建一局第五公司，并未显示苏南公司是施工单位，上述施工单位分别与新城公司签订建设工程施工合同。新城公司亦认可案涉安庆新城吾悦广场项目的总承包人是上述施工单位，苏南公司所做的案涉桩基工程包含在上述施工单位的总承包范围内，桩基工程是新城公司的指定分包。而且，安庆市住建委作出建设罚字[2016]第004号行政处罚决定书，认定新城公司在与施工总承包单位签订总承包合同之外，将桩基部分分包给其他施工单位，并还与桩基部分的施工单位签订了分包合同，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”，国务院《建设工程质量管理条例》第七条第二款“建筑单位不得将建设工程肢解发包”的规定，对新城公司肢解发包行为进行处罚。新城公司将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。一审判决认定《桩基工程施工合同》有效，应属不当，本院予以纠正。苏南公司虽主张朱仁彪借用其公司资质并以苏南公司名义签订《桩基工程施工合同》，新城公司对案涉工程未依法招投标致使案涉《桩基工程施工合同》无效，但因本院已以新城公司违法肢解发包为由认定案涉《桩基工程施工合同》无效，故本院对苏南公司主张的上述事项不再审查。

　　（二）案涉桩基工程是否存在质量问题，补桩费用18713308.24元是否应当由苏南公司承担。朱仁彪和苏南公司进行补桩，可以证明案涉桩基工程存在质量问题。一方面，朱仁彪和苏南公司均认可朱仁彪进行过补桩。另一方面，在苏南公司提交的第三十二次、三十四次监理例会会议纪要中显示，2015年桩基工程施工中苏南公司与江西地基公司已经开始补桩，上述进行的补桩施工可以佐证桩基工程存在质量问题。

　　案涉十份检测报告也可以作为认定案涉桩基工程存在质量问题的依据。首先，该十份检测报告是由新城公司委托的具有资质的检测机构作出。而且，苏南公司提交的2015年8月27日的工程联系单、第三十二次监理例会会议纪要可以表明，苏南公司在2015年10月13日前已经知道桩基工程要进行低应变检测，检测机构是由新城公司联系。苏南公司主张对检测并不知情，不能成立。苏南公司当时并未对检测机构提出意见，新城公司委托有资质的检测机构进行检测，并无不当。其次，苏南公司提交对十份检测报告论证的专家意见，但出具该意见的唐德高、刘建华、侯玉宾均为个人，代表个人意见，在其未出庭的情况下，对其个人意见不宜采纳。虽然苏南公司在二审时申请王学论、唐国才出庭就十份检测报告的专家论证意见发表了意见，但二人并非出具十份检测报告专家论证意见的成员，且二人对十份检测报告发表的意见是根据通过对已有的检测结果图表进行查看、对比而产生的结论。上述意见均不能推翻有资质的检测机构出具的十份检测报告。再次，虽然一审判决证据列举部分未列明十份检测报告中的两份《单桩竖向抗压静载试验报告》、两份《单桩竖向抗拔静载试验报告》、四份《基桩低应变动力检测报告》。但案涉十份检测报告苏南公司已于2018年10月19日收到并委托专家进行论证，2018年12月17日庭审时新城公司也明确将十份检测报告作为证据提交，当庭苏南公司提交对十份检测报告的专家论证意见予以论证，并且一审判决审理查明部分对十份检测报告的内容予以查明。所以，即使一审判决在表述上未将上述检测报告作为证据列明，也并未影响苏南公司的权利。

　　安庆市住建委作出的宜建罚决字[2016]第2号行政处罚决定书也能证明案涉桩基工程存在质量问题。首先，安庆市住建委于2016年1月26日作出该行政处罚，认为苏南公司在案涉项目桩基工程施工过程中，未按设计图纸及施工技术标准施工，导致该工程桩基存在严重质量问题，该行为违反了《建设工程质量管理条例》第二十八条的规定，要求苏南公司限期整理，并处以罚款。虽然苏南公司对该行政处罚所依据的桩基问题分析提出异议，但苏南公司未提供相反证据予以推翻，且该桩基问题分析是由案涉项目的建设单位、设计单位、监理单位、施工单位以及勘察单位五家单位共同作出，应作为五家单位对该分析意见的一致确认。苏南公司另称其对上述行政处罚提起行政复议，但截至二审询问时，相关行政部门并未撤销该行政处罚决定，该行政处罚决定书仍系生效的法律文书，对该行政处罚中已认定的事实应予采信。

　　苏南公司要求法院委托相关单位或专家对案涉十份检测报告尤其是四份低应变报告的真实性、正确性、规范性进行论证或鉴定。本院认为，安庆市住建委做出的宜建罚决字[2016]第2号行政处罚决定书，朱仁彪和苏南公司实际进行补桩的行为亦可以说明案涉桩基工程存在质量问题。而且，苏南公司一审时已提出上述请求，一审法院委托安徽建筑第二检测站进行鉴定。该鉴定机构认为现场检测条件不存在，无法对案涉工程的低应变检测结论进行认证，更不能对质量问题的因果关系进行全面认定。在此情况下，苏南公司又要求对十份检测报告组织专家进行论证或鉴定，本院不予采纳。

　　安徽建筑设计院接受新城公司的委托，对案涉桩基工程进行了补桩设计，作出补桩设计图。苏南公司认为补桩设计图未经当庭质证，一审法院侵犯其诉讼权利，经查，苏南公司在2018年12月17日庭审中再次提出缺少补桩设计图，一审法院给予其5天时间进行查看、质证，后苏南公司于2018年12月18日向一审法院提交代理词并附《对补桩图的分析意见》一份，内容即为对补桩设计图的质证意见。故苏南公司主张补桩设计图未经质证，不能成立。安徽建筑设计院对其作出的补桩设计向一审法院提交了《关于安庆吾悦广场补桩方案的情况说明》，该说明送达给苏南公司后，苏南公司提出异议，认为补桩设计不仅有补桩，而且还有新增桩、加盖的承台，新增桩与案涉质量问题没有关联性。后来，安徽建筑设计院对此出具《关于补桩方案中“新增桩及因补桩造成承台相应调整”的设计说明》，该说明载明：新增桩属于补桩方案的组成部分，因补桩造成承台相应调整的设计是因原桩基施工质量不合格，不能满足承载力要求，所以进行承台的相应调整，补桩设计图纸及因补桩造成承台相应调整的设计图纸已报审图通过。本院二审中苏南公司再次对补桩设计图提出同样的异议，因安徽建筑设计院对苏南公司提出的异议已进行了说明，在苏南公司就此未提出有力证据予以推翻，故安徽建筑设计院作出的补桩设计图应予采信。

　　天瑞公司受一审法院委托对补桩的造价进行司法鉴定，在作出鉴定意见征求意见稿后送达案涉双方，案涉双方分别就鉴定意见的征求意见稿提出异议，后天瑞公司对苏南公司提出的工程量缺少补桩图及计算式，应按照补桩图计算，不应按竣工图计算，一桩一表不能作为鉴定依据等异议作出回复。在一审庭审中,天瑞公司的鉴定人员亦出庭接受法庭以及案涉双方的询问。二审中苏南公司再次对鉴定意见提出上述异议，但其未说明仅按照补桩图进行计算的依据，对补桩图和竣工图的差异未举证证明，且也无证据证明进行补桩施工的扬州桩基公司、江苏基桩公司、江西地基公司擅自增加补桩数量。案涉桩基工程存在质量问题的情况下，苏南公司未能完成补桩工作，又对实际补桩情况提出异议，并不当然具有合理性。所以，天瑞公司作为有资质的造价鉴定机构出具的鉴定意见，应予以采纳。

　　苏南公司作为施工方，应对其施工质量不合格造成的损失承担赔偿责任。一审判决认定鉴定意见书中较低的18713308.24元作为应付的补桩费用，对苏南公司并无不利。一审判决判令苏南公司向新城公司支付补桩费用18713308.24元J9九游会真人游戏第一品牌，应予维持。

　　（三）工期延误违约金与工程质量违约金是否应予支持。案涉《桩基工程施工合同》无效，合同中约定的工程质量违约金不能得到支持。而且，本院已认定苏南公司因工程质量不合格应承担向新城公司支付补桩费用18713308.24元的责任，已是实际弥补新城公司的损失。工程质量违约金的约定作为损害赔偿的预定，在已经实际弥补损失的情况下，工程质量违约金也不应当再计算。本案中，案涉《桩基工程施工合同》约定竣工退场日期为2015年5月30日，由于施工质量问题，案涉桩基工程至2016年6月15日才补桩完成，逾期380天。但新城公司主张工程逾期210天，本院予以确认。按照合同约定,工期延误违约金应计算为3288339.5元（31317519元×0.5‰/天×210天）。因《桩基工程施工合同》无效，该违约金不能当然被采纳。但因苏南公司施工质量存在问题，导致案涉工程工期延误并造成损失，苏南公司应向新城公司支付适当的工期延误损失。由于新城公司在苏南公司开始施工时未取得施工许可证，对案涉工程肢解发包，存在过错，本院参照工期延误违约金的数额，酌定苏南公司、新城公司各承担百分之五十的工期延误损失责任，故，苏南公司应向新城公司支付工期延误损失1644169.7元。

　　总包范围内的桩基工程，业主不能再切割发包，否则构成肢解分包，所签的施工合同无效。在合同无效的情况下，不能主张违约金（质量违约金），工期损失参照违约标准按照双方过错承担。补桩费用属于直接损失施工方要承担赔偿责任。

　　就桩基质量是否合格如何固定证据？本案发包方举出了10份检测报告、 当地住建部门的行政处罚决定书、设计院的补桩图及说明、由建设单位、设计单位、监理单位、施工单位、勘察单位五方的《桩基问题分析报告》等证明桩基不合格的事实。就补桩费用而言，发包方提交了 补桩施工合同、补桩费用鉴定报告等。